El pasado 22 de junio del presente año, la Confederación de Cámaras Industriales de los Estados Unidos Mexicanos (CONCAMIN), realizó una mesa de análisis sobre la reforma al artículo 59 del Reglamento de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, publicada en la edición vespertina del Diario Oficial de la Federación, el 14 de junio de 2021. 

Cabe mencionar que ese mismo día por la mañana se presentó el Anteproyecto en la Comisión Nacional de Mejora Regulatoria (CONAMER), por lo que la publicación de dicho decreto en el Diario Oficial, se realizó sin que la CONAMER emitiera el dictamen final; lo que va en contra de lo establecido en la Ley de Mejora Regulatoria, artículo 71. 

A manera de antecedentes, recordemos que el 11 de agosto de 2020 se publicó la reforma al artículo 1° de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público (LAASSP), en la que se adicionó un quinto párrafo, para exceptuar de la aplicación de esta Ley, a la adquisición de bienes o prestación de servicios para la salud a organismos intergubernamentales internacionales, como el caso de la Oficina de las Naciones Unidas de Servicios para Proyectos (UNOPS). 

Durante la discusión en el Congreso, se utilizó como justificación que dicha reforma era necesaria para poder conseguir los insumos requeridos por la pandemia de COVID-19; sin embargo, la verdadera justificación está en el Acuerdo para la adquisición de medicamentos y material de curación, suscrito entre la UNOPS (UNOPS) y el Instituto de Salud para el Bienestar (INSABI), el 31 de julio de 2020.

La reforma, es una medida con visos de inconstitucionalidad, pues el artículo 134 de nuestra Constitución, establece que las adquisiciones de todo tipo de bienes se harán a través de licitaciones públicas “a fin de asegurar al Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes”. En dicho texto constitucional, no se consideran posibilidades para establecer una excepción a la aplicación de este proceso: Instituto de Investigaciones Jurídicas (IIJ) de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM)

En la Mesa de discusión, coordinada por Sergio Martín Esquivel, Presidente de la Comisión de Integridad y Compras de Gobierno de CONCAMIN, participaron: Sergio Huacuja Betancourt, miembro de la Barra Mexicana Colegio de Abogados y socio de la firma HBHM Abogados; Rafael Gual Cosío, Director General de la Cámara Nacional de la Industria Farmacéutica (Canifarma); Alejandro Sosa Arciniega, Director General de Lutier; Fernando Gómez de Lara, miembro del Instituto Nacional de Administración Pública (INAP); Carlos Fernando Matute González, Socio Director de SIDERIS, y Cecilia Bravo Lamicq, ex presidenta de la Asociación Nacional de Fabricantes de Medicamentos (ANAFAM).

Para contribuir a la comprensión del tema, a continuación, compartimos la explicación e interpretación que dio Sergio Huacuja Betancourt, invitándolos a ver y escuchar el evento completo, si así lo desean.

Consideraciones sobre la reforma:

A manera de contexto, el abogado Sergio Huacuja Betancourt, recordó tres principios de cualquier norma jurídica debe cumplir y que no se observan en la modificación del artículo 59 del Reglamento de la LAASSP, a saber: 

  1. Toda norma jurídica debe ser de carácter general, abstracto e impersonal, y nunca ser casuística.
  2. Deben acatar el principio de jerarquía normativa que, en nuestro país, parte de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, seguido de los tratados internacionales, las leyes, los reglamentos y las disposiciones administrativas. Esto quiere decir que la norma de mayor jerarquía, invariablemente, prevalece sobre la de menor jerarquía.
  3. La ley tiene un carácter de permanencia, no se supone que legisle para eventos coyunturales, para estos efectos hay otros instrumentos jurídicos.

“Lo que era la crónica de un fracaso anunciado (haciendo referencia a las compras de fármacos), ya fue una realidad. Estos dos años y medio han transitado por el difícil alumbramiento a un cambio de paradigma en el proceso de la contratación gubernamental, que si bien es cierto, y partamos de la buena fe con la que se ha planteado, y que pretendía igualmente, con una buena intención erradicar vicios y eventualmente poder dejar al margen prácticas nocivas que eventualmente e igualmente podrían haber generado temas de corrupción, lo cierto es que en la práctica pues lamentablemente los resultados han sido total y absolutamente distintos. Prueba inequívoca de ello es que los procesos de licitación pública, enarbolados como regla genérica en el artículo 134 Constitucional, se han convertido hoy día, en una excepción y, la regla hoy día, son justamente los supuestos de excepción que la ley prevé, esto es la adjudicación directa, y la invitación a cuando menos tres personas”. Sergio Huacuja Betancourt.

Para Sergio Huacuja, la modificación del artículo 59 del Reglamento de la LAASSP, es un eslabón más dentro de la cadena de acciones realizadas por las autoridades nacionales, para intentar solventar el problema que “se les ha salido de las manos, que está incontrolable y es justamente el desabasto de los medicamentos e insumos para la salud”.

Dentro de estas acciones, recordó que el 26 de febrero el INSABI envió un oficio circular a las instituciones del sector salud que participaron en la compra consolidada UNOPS-INSABI, para que se hicieran responsables de sus necesidades de medicamentos e insumos hasta el mes de junio, pues supuestamente la UNOPS empezaría a surtir en julio de 2021. Sin embargo; pedirles a las instituciones que realizaran compras por su cuenta, ha generado un terrible desorden y un número creciente de adjudicaciones directas.

“No se trata de satanizar el tema de la adjudicación directa, o de la invitación a cuando menos tres personas, pues son instrumentos que la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público prevé para ciertos y determinados supuestos; pero lo que es un hecho es que se ha abusado de estos mecanismos de excepción, y desde luego, a despecho de lo que pueda ser la intención de la transparencia y desde luego la rendición de cuentas, y sobre todo la equidad y la competencia entre los posibles proveedores”. Sergio Huacuja Betancourt

La publicación de reforma al Reglamento responde a la necesidad de “proveer en la esfera administrativa, la exacta observancia de una norma, en tanto que reformar la Ley hubiera significado llamar a sesiones extraordinarias al Congreso de la Unión que, en medio de un proceso poselectoral, hubiera generado una serie de problemas políticos, además del tiempo que se hubiera llevado modificar la Ley de Adquisiciones”.

Análisis de la reforma:

En primer lugar, puntualizó Sergio Huacuja, que la modificación realizada es inconstitucional,  partiendo del hecho de que un reglamento no puede rebasar lo dispuesto por una ley, como ocurre en este caso. Destacó, también que, no se tuvo cuidado en la redacción del texto de la reforma, pues se repite un párrafo completo en las fracciones II y VI.

Huacuja aclara que, si bien es cierto que el artículo 43 de la Ley, permite que las reglas que se aplican a la licitación pública puedan eventualmente extenderse a la invitación a cuando menos tres participantes, podría darse por extensión la admisión de que la compra consolidada se admitiera en la invitación a cuando menos tres, pero nunca en la adjudicación directa. 

El texto inicial del artículo 59, refiere “en todos los procedimientos de contratación”, es decir, todos los señalados en el artículo 26 de la Ley (licitación pública, invitación a cuando menos tres participantes y adjudicaciones directas), lo que es contrario a lo establecido en el artículo 39 de la LAASSP.

El artículo reformado, contiene seis fracciones. La primera, señala “Solo en las licitaciones públicas debe de acreditarse que no se limita la libre participación”. Es decir que, para los demás procedimientos no se requiere acreditar la libre participación, únicamente deberán ceñirse a los criterios del párrafo tercero del artículo 40, criterios en los que las instituciones invitan a quienes tengan capacidad de respuesta técnica, económica y administrativa suficiente para cumplir cabalmente con los requisitos que se establecen en la invitación o en la solicitud de cotización respectiva. Al respecto, comentó: “A mí me parece que esto es muy peligroso, por que además abre la puerta para que entonces se puedan presentar fenómenos perversos que están prohibidos en la Ley Federal de Competencia, y puede prohijar prácticas monopólicas, ya sean absolutas ya sean relativas, o incluso concentraciones ilícitas”.

Continuando con la fracción I, se especifica que, en el caso de una licitación pública, invitación a tres o en la solicitud de cotización, el margen diferencial de precios entre la postura declarada originalmente ganadora, y la de otra fuente a la que se le pretenda asignar el contrato no deberá rebasar el 10%, lo que coincide exactamente con el anterior reglamento. Sin embargo, y esto es lo tendencioso, es que en el caso de la compra de medicamentos e insumos para lo salud, la limitante diferencial del 10% no aplica, exceptuando a estos bienes de ella, al amparo del siguiente texto: “no será aplicable el porcentaje diferencial del precio referido, siempre que como consecuencia de caso fortuito o causa mayor, se requiera garantizar el abasto de los bienes, previa justificación del área requirente”; lo que además de contravenir el principio mencionado previamente, en el que se establece que una norma deber ser general, no casuística o específica; favorece la toma de decisiones totalmente discrecionales por parte de los funcionarios de las dependencias y entidades gubernamentales, dejando abierta la posibilidad de interpretaciones ambiguas, vagas e imprecisas, sobre lo que es un “caso fortuito o de causa mayor”.

Profundizando en ello, el analista mencionó que además de peligroso este párrafo aclaratorio es totalmente innecesario, ya que en las fracciones segunda y quinta del artículo 41 de la de Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, se prevén las excepciones aplicables a casos fortuitos o de fuerza mayor, sin referirse específicamente a medicamentos e insumos a la salud, modificación que muestra el interés subyacente de hacerlo a conveniencia.

La redacción de las fracciones III, IV y V son idénticas al texto anterior solo que correspondían a las fracciones II, III y IV, respectivamente.

Pero en el caso de la fracción tercera, el ponente señaló que olvidaron incluir la invitación a tres y a la adjudicación directa, dejando únicamente el concepto de licitación pública con lo que este párrafo quedó incompleto. En este mismo sentido, se encuentra la fracción quinta, pues debió modificarse la referencia que hace a la fracción I y cambiarla por la fracción II, para darle coherencia a la reforma; pero los textos fueron copiados sin poner el cuidado necesario. 

Finalmente, en la sexta fracción, se encuentra un error más. El primer párrafo corresponde al texto de la fracción anterior quinta, pero sí incluye la modificación de la referencia a la fracción II; sin embargo, en la parte final viene repetido el texto del párrafo de exclusión del margen del 10% contenido en la fracción II que, en palabras del abogado Sergio Huacuja, no tiene sentido alguno, demostrando una vez más la falta de cuidado en la elaboración de este documento, el que entró en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.

Como conclusión, el analista declaró: “Me queda muy claro que la urgencia hoy es si, o si, adjudicar medicamentos, y como se les están declarando desiertas y es tal la cantidad de bienes que están consolidando en estas compras, que ningún proveedor por sí solo puede abastecer la cantidad, la calidad y la oportunidad que se requiere. Entonces necesitamos el abastecimiento simultáneo, se tienen que identificar diversas fuentes de abastecimiento, pero el riesgo es de que se declaren desiertas aquellas cantidades que no puedan ser satisfechas con el precio ganador, y entonces, al abrir la posibilidad de ampliar el margen diferencial de precio, me parece que peligrosamente ponen en riesgo sobre todo a la industria nacional, en donde si no hay un precio en ese rango se va y se compra en cualquier lugar de la Tierra, en donde haya el producto, cueste lo que cueste, dejando a un lado los principios de las mejores de precio, calidad, financiamiento y oportunidad, que señala el Artículo 134 Constitucional”.

 

Reglamento reformado el 14 de junio de 2021 Reglamento anterior
Artículo 59.- En todos los procedimientos de contratación podrá preverse la adjudicación del contrato mediante el abastecimiento simultáneo a que se refieren los artículos 29, fracción XII y 39 de la Ley, para lo cual las convocantes considerarán lo siguiente: Artículo 59.- En las licitaciones públicas en las que se prevea la adjudicación del contrato mediante el procedimiento de abastecimiento simultáneo a que se refieren los artículos 29, fracción XII, y 39 de la Ley, las convocantes considerarán lo siguiente:
I. Sólo en licitaciones públicas deberá acreditarse que no se limita la libre participación, mientras que en invitaciones a cuando menos tres personas y adjudicaciones directas, se estará a lo dispuesto por el artículo 40, párrafo tercero de la Ley; I. En la convocatoria a la licitación pública indicarán el número de fuentes de abastecimiento requeridas, los rangos en cantidades o porcentajes de los bienes o servicios que se asignarán a cada una y el porcentaje diferencial de precio considerado para determinar las proposiciones susceptibles de ser consideradas para la adjudicación del contrato, el cual no podrá ser superior al diez por ciento respecto de la proposición ganadora;

II. En la convocatoria a la licitación pública, en la invitación a cuando menos tres personas o en la solicitud de cotización, las dependencias y entidades indicarán el número de fuentes de abastecimiento requeridas, los rangos en cantidades o porcentajes de los bienes o servicios que se asignarán a cada una y el porcentaje diferencial de precio considerado para determinar las proposiciones susceptibles de ser consideradas para la adjudicación del contrato, el cual no podrá ser superior al diez por ciento respecto de la proposición ganadora.

Tratándose de la adquisición de medicamentos e insumos para la salud, no será aplicable el porcentaje diferencial de precio referido, siempre que como consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor se requiera garantizar el abasto de los bienes, previa justificación del área requirente;

  
III. En caso de omisión de lo indicado en la fracción anterior, la adjudicación del contrato correspondiente se efectuará a favor del licitante que ofrezca las mejores condiciones en cada partida o concepto de la licitación pública; II. En caso de omisión de lo indicado en la fracción anterior, la adjudicación del contrato correspondiente se efectuará a favor del licitante que ofrezca las mejores condiciones en cada partida o concepto de la licitación pública;
IV. Al licitante cuya proposición haya sido seleccionada en primer lugar se le adjudicará el contrato por una cantidad igual o superior al cuarenta por ciento de los requerimientos, conforme al precio de su proposición, salvo que haya ofrecido una cantidad inferior; III. Al licitante cuya proposición haya sido seleccionada en primer lugar se le adjudicará el contrato por una cantidad igual o superior al cuarenta por ciento de los requerimientos, conforme al precio de su proposición, salvo que haya ofrecido una cantidad inferior;
V. La asignación por el porcentaje que reste después de aplicar lo dispuesto en la fracción anterior, se hará conforme al orden de evaluación, a los licitantes cuyos precios se encuentren dentro del rango indicado por la convocante, conforme a la fracción I de este artículo, y IV. La asignación por el porcentaje que reste después de aplicar lo dispuesto en la fracción anterior, se hará conforme al orden de evaluación, a los licitantes cuyos precios se encuentren dentro del rango indicado por la convocante, conforme a la fracción I de este artículo, y

VI. Si alguna cantidad queda pendiente de asignación, según se precise en la convocatoria a la licitación pública, se podrá asignar al proveedor seleccionado en primer lugar y en caso de que este no acepte, se podrá adjudicar el contrato respectivo al licitante que haya obtenido el segundo lugar, siempre que la diferencia en precio no sea superior al porcentaje señalado en la convocatoria a la licitación pública, el cual no podrá exceder el porcentaje indicado en la fracción II de este artículo, y en caso de no aceptar, se declarará desierta y se procederá a efectuar otro procedimiento de contratación sólo por dicha cantidad. 

Tratándose de la adquisición de medicamentos e insumos para la salud, no será aplicable el porcentaje diferencial de precio referido, siempre que como consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor se requiera garantizar el abasto de los bienes previa justificación del área requirente.

 V. Si alguna cantidad queda pendiente de asignación, según se precise en la convocatoria a la licitación pública, se podrá asignar al proveedor seleccionado en primer lugar y en caso de que éste no acepte, se podrá adjudicar el contrato respectivo al licitante que haya obtenido el segundo lugar, siempre que la diferencia en precio no sea superior al porcentaje señalado en la convocatoria a la licitación pública, el cual no podrá exceder el porcentaje indicado en la fracción I de este artículo, y en caso de no aceptar, se declarará desierta y se procederá a efectuar otro procedimiento de contratación sólo por dicha cantidad.

 

A manera de conclusiones, Sergio Martín Esquivel, Presidente de la Comisión de Integridad y Compras de Gobierno de CONCAMIN, señaló que esta reforma es una prueba más de que los esquemas anteriores no han funcionado, pues se siguen modificando normas y demás instrumentos, pero no están logrando que los mexicanos tengan medicamentos y mucho menos ahorros.

Señaló que, de acuerdo con la propia UNOPS, con los datos de su Observatorio de Precios, México tiene los precios de medicamentos más bajos para el mercado público y los segundos más bajos en el mercado privado, lo que habla de que en México tenemos una industria farmacéutica competitiva y comprometida con los mexicanos, una industria que está dando la cara en la compra UNOPS-INSABI, pues se sabe que el 88% de las claves que representan el 98% del volumen de medicamentos han sido asignados a empresas establecidos en México, en la competencia mundial.

Por: Manuel Garrod y Maricarmen Velázquez, integrantes del Comité Editorial de códigoF.

Fuente:

YouTube. (22 de junio del 2021).
COMPRAS DE MEDICAMENTOS – CONCAMIN.